不作为是否可以构成虚开增值税专用发票罪

一、基本案情

被告人姜某，原海门市供销合作总社副主任兼海门市供销大厦总经理。1995年8月，上诉人姜某指使供销大厦楼层负责人黄某请周某代开增值税专用发票3份，虚开税额为人民币25895.94元。1996年9月至次年1月，黄某(未再请示姜某)又请周某虚开增值税专用发票14份，虚开税额为人民币 121547.04元。1998年3月至1999年1月，供销大厦楼层经理周某松未经姜某同意请周某虚开增值税专用发票18份，虚开税额 101676.46元。海门市供销大厦(已于案发前被工商部门注销)系独立法人单位，其下属职工周某松、周某、朱某、黄某(均另处)等分别承包该大厦的各 楼层，实行独立核算、自主经营，并分别领有营业执照。

二、辩护意见

本案争议焦点在于虚开增值税专用发票罪部分，姜某是否应对黄某、周某松未向其请示而虚开增值税专用发票的行为承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。

辩护人认为这两笔事实情况不同，应区别对待。第一笔中被告人姜某曾于1995年8月指使黄某请周某松虚开增值税专用发票，此后黄某于1996年9月至1997年1月又请周某松虚开14份增值税专用发票虽未再向上诉人请示，但上诉人对此前的示意从未加以否定、纠正，明显持放任态度，所以不管黄某何时何地 再为此行为，都在姜某的间接犯罪故意范围内，故其应承担相应的刑事责任。第二笔周某松虚开增值税专用发票从未向被告人姜某请示，姜某不存在放任的间接故意 因而不构成犯罪。

作为犯罪基础的行为之中有作为和不作为之分，犯罪也可分为作为犯和不作为犯。区分作为犯和不作为犯的评价标准应是一定的法律义务，这种法律义务的内容如果是 要求行为人不为，而行为人有所为，则构成作为犯；如果要求行为人应为，而行为人不为，则构成不作为犯。而不作为犯之义务可基于法律规定、行为人职务、业务 要求和行为人先前行为等而产生。

首先，本案中被告人姜某对第一笔中黄某未向其请示而虚开14份增值税专用发票的行为具有间接的故意，对该笔应负刑事责任。虽然依刑法之规定，构成虚开增值税 专用发票罪，行为人需有“虚开增值税专用发票”之行为，即为“作为犯罪”，但该罪亦可以不作为形式构成，成立“不纯正之不作为犯”。本案中被告人姜某未具 体实施虚开增值税专用发票的行为，但被告人姜某先前有指使黄某虚开增值税专用发票的行为，作为单位领导人，其负有对错误授意及时改变、纠正的责任。也即此时，作为单位领导人，姜某负有对先前错误授意及时纠正之义务。依前述理论，该种义务即为因行为人先前行为而生之义务。但事实上被告人却一直未对这一授意予 以纠正，未履行应为之义务，放任黄某继续从事虚开增值税专用发票行为，使国家税收秩序处于遭受严重损害的危险状态，其客观上实施了“不作为行为”。从主观 上分析，此时被告人姜某系明知其负有对先前错误授意行为予以纠正之义务，若不及时纠正会产生危害国家税收征管秩序之法律后果，却不予纠正错误授意，放任危害后果发生。可见此时，姜某主观上具有放任危害后果发生之间接故意。从主客观要件上分析，对该笔虚开增值税专用发票行为，姜某应负刑事责任。

其次，对本案中第二笔虚开增值税专用发票行为，被告人姜某不具有放任之故意，对该起不负刑事责任。因为在这笔虚开增值税专用发票行为中，周某松从未就虚开增 值税专用发票一事向作为单位负责人的姜某汇报或请示，而是暗中为之。对姜某而言其不仅没有对周虚开增值税专用发票的授意行为，对周之犯罪行为亦一无所知。 此种情况下，姜对虚开增值税专用发票的行为，无主观上的认识，更谈不上希望或放任之故意。所以，姜某对该笔虚开增值税专用发票的行为不应承担刑事责任。